近日，某食品藥品監管局執法人員對其轄區內食品經營者開展執法檢查，發現個別企業打“擦邊球”，存在超許可類別范圍經營食品行為，如甲食品經營許可證核準的類別為熱食類食品，但除了熱食類食品制售外，還有涼菜。毋容置疑，甲企業經營涼菜超過了其許可的食品類別范圍。

對于甲企業的這一行為如何定性處理，食品藥品監管局存在三種意見：

第一種意見認為：應該按無證經營進行立案查處。

理由是：根據《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部令第71號）第37條第一款“……有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務許可證》查處：……（一）擅自改變餐飲服務經營地址、許可類別、備注項目的；……”的規定，該餐飲服務單位超出許可范圍經營涼菜應“按未取得《餐飲服務許可證》查處”，因該《辦法》屬原衛生部出臺的規章，至今還沒有公布廢止，應具有法律效力，還可以適用，其行為違反了新修訂的《食品安全法》第35條第一款“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品，不需要取得許可?！钡囊幎?。

本案應該依據《食品安全法》第122條第一款：“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?！钡囊幎ㄟM行處罰。

第二種意見認為：應按《食品經營許可管理辦法》的規定查處。

理由是：根據《食品經營許可管理辦法》（總局令第17號，自2015年10月1日起施行）第27條第一款 “食品經營許可證載明的許可事項發生變化的，食品經營者應當在變化后10個工作日內向原發證的食品藥品監督管理部門申請變更經營許可。”的規定，該餐飲服務單位在沒有申請變更許可經營范圍的“備注項目”情況下，擅自增加經營“涼菜”，未事前向原發證單位提出變更申請，其行為明顯違反本條款的規定。

本案應該依據《食品經營許可管理辦法》第49條第一款“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。”的規定進行處罰。

第三種意見認為：應按《網絡食品安全違法行為查處辦法》的規定查處。

理由是：《網絡食品安全違法行為查處辦法》（總局令第27號）是后于《食品經營許可管理辦法》（總局令第17號）制定并實施的，根據我國《立法法》的規定，后制定的規章要優于先前制定的規章，應優先適用，該餐飲服務單位超范圍經營“涼菜”

行為應根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》（總局令第27號，自2016年10月1日起施行）第三十八條“違反本辦法第十六條規定，入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的，或者入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品、入網食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的，依照食品安全法第一百二十二條的規定處罰?！钡囊幎?，依照食品安全法第一百二十二條的規定按無證經營進行處罰。

以上三種意見，應該適用哪種意見進行立案處理比較適合？另外對于超許可范圍生產經營食品如何定性處罰。

2010年6月1日施行的《食品生產許可管理辦法》（質監總局第129號令）第三十條規定：“企業應當在食品生產許可的品種范圍內從事食品生產活動，不得超出許可的品種范圍生產食品?！钡谌鍡l規定：“違反本辦法……、第三十條等規定，按照《食品安全法》（修訂前）第八十四條規定處罰?！奔窗凑諢o證生產定性處罰。

因食品監管職能調整、《食品安全法》修訂，加上國務院推進簡政放權、轉變政府職能等要求，國家食品藥品監管總局對《食品生產許可管理辦法》進行了修訂并重新發布，與新《食品安全法》同步（2015年10月1日）施行。該《辦法》第三十二條規定：“食品生產許可證有效期內，現有工藝設備布局和工藝流程、主要生產設備設施、食品類別等事項發生變化，需要變更食品生產許可證載明的許可事項的，食品生產者應當在變化后10個工作日內向原發證的食品藥品監督管理部門提出變更申請?！钡谖迨臈l第一款規定：“違反本辦法第三十二條第一款規定，食品生產者工藝設備布局和工藝流程、主要生產設備設施、食品類別等事項發生變化，需要變更食品生產許可證載明的許可事項，未按規定申請變更的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。”

《食品經營許可管理辦法》（總局17號令，2015.10.1施行） 第四十九條第一款規定：“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款?！?/p>

以上兩《辦法》根據2017年11月7日國家食品藥品監督管理總局局務會議《關于修改部分規章的決定》進行了修正，針對超范圍生產經營食品的罰則等內容未變。

而《網絡食品安全違法行為查處辦法》（總局第27號令，2016.10.1施行）第十六條規定：“入網食品生產經營者應當依法取得許可，入網食品生產者應當按照許可的類別范圍銷售食品，入網食品經營者應當按照許可的經營項目范圍從事食品經營。法律、法規規定不需要取得食品生產經營許可的除外?！钡谌藯l規定：“違反本辦法第十六條規定，入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的，或者入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品、入網食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的，依照食品安全法第一百二十二條的規定處罰。”

對于超范圍生產經營食品的違法行為定性處罰，以上辦法均有規定，而《網絡食品安全違法行為查處辦法》規定只適用于入網生產經營者，對于實體生產經營而非網上經營的超范圍生產經營食品者應適用《食品生產管理辦法》或《食品許可管理辦法》進行處罰。

《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（衛生部令第71號）屬原衛生部出臺的規章，至今還沒有公布廢止，雖具有法律效力，還可以適用，但相對《食品經營許可管理辦法》（總局令第17號，自2015年10月1日起施行）屬舊法，而《食品經營許可管理辦法》（總局令第17號，自2015年10月1日起施行）第2條規定從事食品銷售和餐飲服務許可管理適用于此辦法，且處罰更輕。

根據新法優于舊法，從舊兼從輕的原則，對于從事餐飲服務的經營者超范圍經營菜品的應該《食品經營許可管理辦法》相關規定進行處罰。

《食品生產許可管理辦法》與《網絡食品安全違法行為查處辦法》都是根據《食品安全法》制定的部門規章，法律效力一樣，對同一類食品生產經營行為的規定應當一致。是不是《食品生產許可管理辦法》規定以上有關條文存在缺陷？對于超范圍生產食品的行為2010年6月1日施行的《食品生產許可管理辦法》（質監總局第129號令）是按無證生產處理的，到了2015年10月1日施行的《食品生產許可管理辦法》（國家總局第16號令）卻以“責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。”處罰明顯輕了，立法時也是對照新舊法結合時代特征和社會經濟發展現狀進行權衡利弊制定此條的，可知制定時并不會由于輕率或誤解所致，而是經過風險防控分析后作出的合理的條款。對于已取得生產許可的企業是經過嚴格審查后對符合條件的企業作出的一種認可，該審查是根據產品的產品屬性、工藝特點、生產要求等，按照相類似產品審查細則及相關食品安全標準組織審查?？梢哉f已取得生產許可的企業已具備生產食品的所需的設備、設施、人員、規范等。對于已取得經營許可的企業也是如此，經過嚴格審查后對符合條件的企業作出的一種認可，超范圍生產經營食品風險相對可控。因此對于超范圍生產經營食品允許在期限內進行報批，不在期限內報批的責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。這體現過罰相當的立法原則，所科罰種和處罰幅度與違法行為人的違法過錯程度相適應，既不輕過重罰，也不重過輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正情況。反映立法體現公平、公正一面。

對于《網絡食品安全違法行為查處辦法》規定入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品按無證生產經營食品進行處罰又如何理解？眾所周知，網絡銷售食品是新興產業，越來越廣泛，越來越多的消費者在選擇網絡購買食品，在方便顧客的同時也暴露出假冒偽劣食品泛濫、消費者維權困難等諸多問題?？紤]到網絡銷售方式的特殊性，對入網食品生產者制定嚴厲的處罰。但大家應注意這條規定只適用于入網生產經營者，對于實體生產經營而非網上經營的超范圍生產經營食品者是不適用的，而應適用《食品生產許可管理辦法》進行處罰，這表現法律適用范圍的不同。

對于《網絡食品安全違法行為查處辦法》和《食品生產許可管理辦法》針對超范圍生產經營食品行為處罰截然不同、差距巨大，有人也作了分析，認為《網絡食品安全違法行為查處辦法》處罰是針對超范圍生產經營行為進行處罰，所以按無證生產或經營處罰，而《食品生產許可管理辦法》處罰是針對經營方式發生變化不申報行為進行處罰，所以處罰較輕，兩者并不矛盾，處罰結果也就不同了。再者《網絡食品安全違法行為查處辦法》后面才實施的，屬新法，根據新法優于舊法的原則，超范圍生產經營食品行為應適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》按無證生產或經營進行處罰。其實深入研究大家會發現兩辦法雖然規定的內容不同，但表達的意思是包容的，《食品生產許可管理辦法》規定的這條包含內容更廣，其中就包含超范圍生產食品行為，其行為結果均包含超范圍生產食品，而非上面分析針對不同行為作出的不同處罰，按道理兩辦法規定的處罰應該一致的，但卻不同。另外說到新舊法的關系，《食品生產許可管理辦法》已根據2017年11月7日國家食品藥品監督管理總局局務會議《關于修改部分規章的決定》進行了修正，應該較《網絡食品安全違法行為查處辦法》更新了。另外兩辦法的適用范圍是不同的，《網絡食品安全違法行為查處辦法》第二條規定：“網絡食品交易第三方平臺提供者以及通過第三方平臺或者自建的網站進行交易的食品生產經營者（以下簡稱入網食品生產經營者）違反食品安全法律、法規、規章或者食品安全標準行為的查處，適用本辦法?！倍妒称飞a許可管理辦法》適用所有實體食品生產經營者。由此可見《網絡食品安全違法行為查處辦法》規定只適用于入網食品生產經營者，對于實體生產經營而非網上經營的超范圍生產經營食品者應適用《食品生產許可管理辦法》進行處罰，這屬于針對不同的對象作出不同的處罰，這充分體現立法公平、公正一面。

從事食品經營及餐飲服務超范圍經營食品定性處罰分析同上。

因此筆者認為對于實體生產經營而非網上經營的超范圍生產經營食品者應適用《食品生產許可管理辦法》或《食品經營許可管理辦法》進行處罰，而入網食品生產經營者超范圍經營食品者適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。盡管《食品安全法實施條例(修訂草案送審稿)》已對超范圍生產食品行為處理進行明確，其第一百七十五條規定：“食品生產者超過許可的類別范圍從事食品生產的，食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的，依照食品安全法第一百二十二條第一款的規定給予處罰?！钡吘股形赐ㄟ^實施，建議按以上分析進行定性處罰，既有利于當事人，也符合立法精神，同時體現法律法規公平公正的原則。

冷鏈服務業務聯系電話：19937817614

華鼎冷鏈是一家專注于為餐飲連鎖品牌、工廠商貿客戶提供專業高效的冷鏈物流服務企業，已經打造成集冷鏈倉儲、冷鏈零擔、冷鏈到店、信息化服務、金融為一體的全國化食品凍品餐飲火鍋食材供應鏈冷鏈物流服務平臺。

標簽:

食品安全網

上一篇：解密餐廳菜單定價的方法和技巧，你可能只用對了1%

下一篇：你知道餐飲店的五種定價法嗎？